Katie Haun:Kik 與 SEC 如何走到了打官司這一步,對加密行業意味著什麼 ?

文章来源:链闻 www.chainnews.com

作者:Katie Haun

作者为風投機構 Andreessen Horowitz 第一位女性普通合夥人,該機構旗下 3 億美元規模加密貨幣投資基金 a16z 掌舵人之一,之前曾擔任聯邦檢察官
編譯:Perry Wang

Katie Haun :Kik 與 SEC 如何走到了打官司這一步,對加密行業意味著什麼 ?Katie Haun,Andreessen Horowitz 普通合夥人

背後有騰訊投資的即時通信應用 Kik 在 2017 年 8 月通過 ICO 募資 1.5 億美元 。在Kik 進行ICO 前僅幾週,美國證券交易委員會(SEC)發布指導意見稱,ICO 可能構成非法證券發行,所以,當我們得知Kik 也位列去年收到SEC 第一波調查傳票的加密項目之中,並不感到意外。但去年 11 月,SEC 加大力度,表示正考慮以違反美國證券法為由對 Kik 採取執法行動。 SEC 此舉為何意義重大,對於監管機構以現有法律為武器能對加密項目進行多大程度的打擊,這一事件能給我們帶來多少提示?

對於監管機構將真正採取怎樣的行動,目前可公開獲取的信息的數量和準確度都乏善可陳,基於我之前在政府機構和科技領域的工作背景,針對SEC (橫跨所有行業,不僅限於加密領域的)調查為什麼會出現,我僅在此分享一些個人想法,探討一下這Kik 發行的加密貨幣是否被認定為證券,以及加密行業接下來將面對什麼。

作為回應 SEC 調查流程必要的一環,Kik 去年 12 月遞交了必需的法律說明,SEC 在採取司法行動之前,通常給當事者辯護的機會。我們不是Kik 的幕後投資者,但Kik 在這一流程中提起的辯護很引人關注,因為他們是這一新興行業整體與監管機構打交道的代表,而哪些監管會應用於這一行業以及如何進行監管目前都是未知數。

SEC 在幹什麼,這件事是怎樣一步步變成執法案件的?

SEC 作為美國聯邦政府中的一個獨立機構,其主要職責是保護投資者、保障市場公正有序和高效率,並推動資本形成。要實現這些目標,SEC 擁有一整套監管規定,其執法部門則有權對美國國內及國外企業及個人採取司法行動,來保障 SEC 監管規定的執行。對國外企業和個人採取行動的情況適用於其行為對美國有重大影響或者其行為中的重要步驟是在美國領土實施。

SEC 的多數調查最初是以問詢或問詢事宜(matters under inquiry,MUI)等非正式手段開始, SEC 可以在並沒有多少證據情況下啟動此類調查。開始往往是幾種形式:有時是外部發起,譬如由一名「深喉」揭秘者或投資者投訴而觸發。但很多也是由 SEC 內部執法人員主動發起,常常是源自一則媒體報導或部分內部數據分析報告。或者也可能是其它機構或 SEC 下級機構移交的案件,如旗下合規檢查與審查辦公室、美國金融業監管局(FINRA)、各州證券監管機構、國會或者司法部或財政部。

MUI 最初採取的調查步驟是要求當事人或機構提交相應文件,但與傳票不同,當事人或機構可以自行選擇是否回應要求。實際上在 MUI 階段, SEC 工作人員還沒有向當事人或機構發傳票的權力。只有在 SEC 註冊的券商經紀公司和登記的投資顧問等必須遵循呈交相應信息的要求。

在 MUI 開啟數月的時間裡,SEC 工作人員將決定是否進一步調查,如果確定進一步調查,SEC 管理層必須批准進行調查的正式命令(極少被否決)。這一階段主要是關注 SEC 工作人員何時取得發傳票的權力,可以強制要求當事人或機構遞交文件,要求他們及任何可能知情者對調查事項提供宣誓的證詞。

儘管沒有人樂見 SEC 的傳票,但把傳票與最終的執法動作等同起來也是大錯特錯。

傳票僅僅是 SEC 從當事者包括第三方收集信息的手段,然後決定是否進行下一步的行動。收到傳票的當事人或機構總是可以要求正式調查令的一份副本,但很少有人能拿它做文章,甚至不懂可以拿它做文章。調查令不會提高太多細節,但依稀可以看出調查的內容是什麼。 SEC 工作人員會在後續的討論中對其調查重點給出提示。

如果 SEC 工作人員決定應該繼續進行調查,他們會盡可能增強證據,最終把案子推上法庭。所以他們還會追加傳票或進行更多會談,甚至增加更多證人。 SEC 一位前執法部門負責人稱之為 「把調查辦成訴訟」。

威爾斯程序、Kik 和辯護

如果 SEC 工作人員在審視了證據之後決定應該進行下一步行動,他們通常提供一份威爾斯通知(Wells notice)。就是一份信函或一通電話,告知當事人或機構,SEC 初步決定對其採取執法行動。其用意是告知當事人或機構進入到辯護回合中:用書面聲明闡釋為何他們不應該被列為執法對象,進一步以強有力辯護示意 SEC 可能輸掉官司,要求與更高級別官員進行會晤等等。

強有力的威爾斯申辯材料可能讓 SEC 工作人員重新考慮是否對其採取執法行動,估計目前約有 20% 出現放棄進一步行動的情況。

但這種拉鋸回合是雙刃劍:當事人或機構的威爾斯申辯材料也可能讓 SEC 找出己方證據的薄弱環節,在正式採取行動前予以進一步補強。威爾斯程序中的聲明材料未來也可能被列入呈堂證供,用於對被調查人或機構進行打擊的武器。

Kik 參與了威爾斯程序,但他們將辯護回應公告天下,用這種辦法告訴 SEC,他們會主動將這一案件入禀法庭。這是不同尋常之舉,因為威爾斯程序通常是以私密狀態進行,當事者通常不會告訴 SEC 己方會主動挑起官司,當事人或機構通常的回應是相關案件不應該被告上法庭。 Kik 重磅下注,給 SEC 施加了更大壓力,讓後者考慮是否願意將其辦成 ICO 的風向標案件,即成為更廣泛的加密行業監管問題的試金石案件。

但 Kik 在這一流程中提起的辯護很引人關注,因為他們是這一新興行業整體與監管機構打交道的代表,而哪些監管會應用於這一行業以及如何進行監管目前都是未知數。

結合我多年來對企業家進行觀察與合作的經驗,我個人認為 Kik 的申辯非常有力。但我在過去這些年的工作經歷中,特別是從擔任聯邦檢察官的履歷中學到的一件事是:你讀了一方的簡略陳述,感覺「他們說的很有道理,能打贏官司」 ,但讀了另一方的陳述,會想「好吧,其實是這一方能贏」。

我們沒有看到SEC 一方評估其證據的簡單陳述,它會在稍晚時候公佈(鏈聞注:Katie Haun 撰寫此文時,SEC 尚未對Kik 提出正式訴訟), SEC 屆時會宣布該案件何時上庭。不過 Kik 確實拿出了一份不俗的辯護詞,重點強調:

對其代幣 Kin 的消費,以及其與 Kik 數以百萬活躍用戶的融合,重點在於使用;
一一列舉他們尋找數字商品和服務廣告變現替代方案的歷程,辯稱引入代幣是讓他們能和 FAANG (Facebook、蘋果、亞馬遜 Netflix 和谷歌)等互聯網巨擘相抗衡的途徑。

腳踏實地努力實現合規,進行了完整的 KYC/AML 合規動作,和美國財政部海外資產控制辦公室 OFAC 篩查、對代幣銷售收入積極納稅、以及它們在部分司法管轄區的自我約束行動。

加密貨幣真的是證券嗎?

Kik 直截了當地表示所有貨幣都不應屬於證券法規監管,但最終此事還是由法律說了算。 Kik 宣稱,鑑於到美國政府表示過加密貨幣是貨幣,它們不能被當成證券監管。所以 SEC 不能染指這一領域。

Kik 的辯詞是基於 1933 年證券法 Exchange Act 和 1934 年證券交易法 Securities Act 中對證券的定義。有趣的是,1933 年證券法中明確規定貨幣不屬於證券定義範疇。證券是指任何票據、股票、國庫股票,但不包括貨幣,但 1934 年證券交易法中對證券的定義中既未包括也未排除貨幣。

所以從法律地位角度而言,貨幣是否應被排除在證券之外? Kik 的辯詞中並未引用到法律解釋中的一些大殺器。這不能怪他們,因為你說 SEC 對加密貨幣沒有監管權,你不能奢望 SEC 會接受你的這一觀點。所以實際上 Kik 是在大肆宣揚這一觀點,為未來的法庭大戰造勢。

更有意思的問題是,加密貨幣在法律上算貨幣嗎?

無論貨幣是否算是證券,更有意思的問題是,加密貨幣在法律上算貨幣嗎?第一眼看上去,美國政府很難反駁 Kik,否認加密貨幣是貨幣,因為美國政府之前有過幾次聲明將加密貨幣描述為貨幣。但另一方面,美國部分法庭已經裁決貨幣指的是法幣,意味著用其償還債務必須被接受。但迄今為止,可能 Kik 的加密貨幣 Kin 得到一定程度的使用,但它不是法幣。 Kik 要想贏,得期待一個法庭用貨幣的日常含義來解決這個問題。

何時引進豪威測試?

可以預期的是,SEC 用現在已為人熟知的 豪威測試 Howey Test 來指證指控 Kin 不是貨幣。該測試辨別某事物是否是證券的標準主要有三條:是否是 [1] 貨幣投資 [2] 共同業務(common enterprise) 和 [3] 是否通過上述兩條謀求盈利。

Kik 最強有力的證據似乎是第二條,他們與購買 Kin 代幣的人之間不存在共同業務。美國部分法庭已經裁決,單純買賣某一物品,不附加其它承諾,不構成共同業務。

根據我所看到的公開信息,Kik 明顯對購幣者的合約義務僅限於交付代幣,別無其他。一旦交付完成,Kin 購幣者控制著購買的代幣,可以拿它們用於自己的任何目的,買東西或者乾別的。很多人確實將其用於消費。 Kik 打造了一個開放的市場,參與者之間可以達成真實的交易,在所有交易中都無需 Kik 的任何參與。因此 SEC 要想證明 Kik 與購幣者間存在共同業務頗費挑戰,除非是他們拿出證據證明在代幣交割後 Kik 對購幣者仍有義務。

而第三條,是否謀求盈利? Kik 在其威爾斯答辯中大講特講與即時通信平台的數百萬用戶整合後 Kin 的消費用途。很明顯,20% 的 Kin 購幣者將其錢包與 Kik 平台綁定,在上面購買從遊戲、數字商品到服務等。其中部分購幣者只花了 9 美分購買 Kin 代幣,T 使其看上去更像是使用而不是投資。

如果我本人為本案辯護,我會搞清楚有多少人用這麼小的金額購買代幣,因為這會是 Kin 作為消費用途而不是投資用途的強有力證據。我也會蒐集幾位購幣者的聲明,詳細說明他們購買 Kin 代幣後具體是怎樣使用。

SEC 完全有可能對 Kik 的這一辯詞握有更多證據, 就我們所知,他們訪問了數十位甚至數百位購買 Kin 代幣僅僅用於投資的人士。由於 Kin 代幣購幣者超過一萬人,肯定有人買來既用於支付投資也用於消費。

但購幣者到底為什麼購買 Kin 代幣,在證據方面的份量遠遠比不上 Kik 購幣者的預期。這是因為案例法對某一位購幣者購買代幣時的想法並不重視,更重視的是賣方給買家「兜售或承諾」什麼。所以,其關鍵在於證據中認定 Kik 在 ICO 前的宣傳基調,在對很多加密項目定性問題上,他們如何進行公關、營銷和其它公司職能至關重要。

Kik 宣稱其主要營銷賣點是關注 Kin 大筆的使用,而不是宣揚其作為投資,這種說法是成立的,因為只有人們真正使用這些代幣,這一項目才會奏效。如果這一論調成立, SEC 需要去駁倒以下事實:

在 Kin 代幣銷售中,有 50% 的參與者購買了不到 1000 美元的 Kin,這似乎更符合消費性使用的論點。 Kik 構建事物的方式鼓勵廣泛參與、抑制投機,例如,通過限制個人購買數量來確保更多的參與者使用其網絡。它推遲了代幣銷售,以確保網絡的功能優先,確保它可以現在就可以使用,而不是在未來使用。

從 Kin 代幣開售之後,其使用量不斷提高。當然,我們不知道 SEC 在調查過程中還獲得了哪些更多事實、文件和證人陳述。是否有電子郵件或證人證明的事實與 Kik 的文件相矛盾?即使是討論 ICO 計劃的會議視頻,也可能成為不利證據。如果 SEC 想在豪伊測試中占得上風,它最好在這方面拿到更多的證據。

鏈聞注:在 SEC 最新提交法庭的訴訟文件中,顯然提出不少證據來證明 Kik 曾經承諾過其代幣 Kin 的可能收益。詳情可以查閱:https://www.sec.gov/litigation/complaints/2

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